เมื่อศาลรัฐธรรมนูญเป็น 'ผู้เล่น'? : รัฐธรรมนูญใหม่เดินต่ออย่างไรใต้คำวินิจฉัยแนบ 'ของแถม'

เมื่อวันที่ 29 พฤศจิกายน 2568 ที่ห้องมารุต บุนนาค คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ ทีมงานวุฒิสมาชิก เทวฤทธิ์ มณีฉาย ร่วมการสัมมนา “คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญกับการทำประชามติแก้ไขและจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่”
.
ในช่วงแรกเป็นการปาฐกถาเรื่อง “ศาลรัฐธรรมนูญไทยกับปัญหาการเป็นผู้ชี้ขาดข้อพิพาททางรัฐธรรมนูญและทางการเมืองร่วมสมัย” โดย ศ. ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ซึ่งเสนอว่าศาลรัฐธรรมนูญแม้จะเป็นศาลแต่ก็มีบทบาทมากในทางการเมือง เพราะควบคุมการตัดสินใจทางการเมืองผ่านกฎหมาย หลายกรณีรัฐธรรมนูญก็มีเรื่องคุณค่าทางการเมืองซึ่งให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความ หลายครั้งที่เขียนไว้ขัดแย้งกันทำให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจตีความและให้คุณค่าโดยไม่มีใครโต้แย้งได้
.
ศาลรัฐธรรมนูญไทยมีบทบาททางการเมืองสูงมาก บางครั้งถึงขั้นตำหนิหรือประณามคู่กรณีด้วยหลักศีลธรรมของตนเอง ล่าสุดคือเรื่อง “คุณธรรมทางภาษี” ทั้ง ๆ ที่ไม่ได้ผิดกฎหมาย การเอาหลักธรรมของศาสนาพุทธซึ่งพระพุทธเจ้าให้ใช้กับปัจเจกมาใช้ตัดสินในทางสังคมก็สุ่มเสี่ยงจะทำตามอำเภอใจในนามของความดีงาม ศาลมักใช้โวหารที่สละสลวยแต่ว่างเปล่าและขาดหลักเหตุผลอย่างสากลเพื่อชักจูงใจคน จึงน่าสงสัยว่าศาลรัฐธรรมนูญไทยเป็นผู้เล่นทางการเมืองได้หรือไม่
.
ศ. ดร.วรเจตน์ได้วิเคราะห์บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในรอบ 20 ปีที่ผ่านมาเป็น 5 ประเด็น คือ
.
1. ศาลรัฐธรรมนูญเริ่มกระบวนการตามคำร้องหรือไม่: โดยชี้ว่าปัญหาอยู่ที่การยื่นคำร้องและการตีความเขตอำนาจศาล ในคดี พล.อ. ประยุทธ์ จันทร์โอชาถูกร้องว่าถวายสัตย์ปฏิญาณไม่ครบ จริง ๆ แล้วไม่มีช่องทางร้องเรียนแต่ก็มีนักศึกษาคนหนึ่งซึ่งไม่ใช่ผู้ถูกกระทบสิทธิไปยื่นคำร้อง ศาลจึงรับเรื่องไปตรวจสอบไม่ได้และก็ไม่รับ ซึ่งศาลควรให้เหตุผลว่าผู้ร้องไม่มีสิทธิยื่นคำร้อง แต่ศาลกลับให้เหตุผลว่าการกระทำของ พล.อ. ประยุทธ์เป็นการกระทำระหว่างรัฐบาลกับกษัตริย์ กลายเป็นว่าศาลมีอำนาจตรวจสอบการกระทำนี้โดยที่องค์กรอื่นตรวจสอบไม่ได้ และจะกลายเป็นบรรทัดฐานการพิจารณาในอนาคตด้วย หากในอนาคตมีคนไปร้องเรียนแบบเดียวกันว่ามีรัฐมนตรีถวายสัตย์ไม่ครบและไม่มีอำนาจ เรื่องก็จะตกไปและไม่มีองค์กรใดตรวจสอบได้อีก
.
2. กระบวนการพิจารณาโดยชอบหรือไม่: ศ. ดร.วรเจจน์ระบุว่าเรื่องนี้มักไม่มีข้อถกเถียงเพราะศาลรัฐธรรมนูญมักไม่ได้ออกนั่งบัลลังก์เอง ยกเว้นคดีปราศรัยที่ลานพญานาค ม.ธรรมศาสตร์ ศูนย์รังสิต ซึ่งผู้ถูกร้องยังไม่ได้เรียกพยานสืบและโต้แย้งด้วยวาจา แต่ศาลรัฐธรรมนูญกลับบอกว่ายึดหลักไต่สวนและสืบด้วยเอกสารก็พอ ให้เวลายื่นเอกสาร 1 ปีแล้วแล้วจึงไม่ต้องเรียกพยานอีก ให้แถลงปิดคดีเลย ซึ่งการตัดสินคดีว่าการปราศรัยล้มล้างการปกครองหรือไม่ควรฟังพยานด้วยวาจาสักครั้งก่อนแถลงปิดคดี แบบนี้ศาลรัฐธรรมนูญจะสง่างามกว่า
.
3. คำวินิจฉัยต้องให้เหตุผลและตัดสินในกรอบของคำร้อง: เรื่องนี้ศาลรัฐธรรมนูญมักให้เหตุผลแต่ไม่ทุกครั้ง อย่างคำวินิจฉัยการทำประชามติครั้งล่าสุด ศาลวินิจฉัยว่ารัฐสภามีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยต้องทำประชามติก่อน แต่ไม่อาจให้ประชาชนเลือกผู้ร่างโดยตรงได้ ซึ่งตนอ่านไม่เจอเหตุผลในคำวินิจฉัยกลางว่าทำไม จริง ๆ แล้วการที่ประชาชนเลือก สสร. โดยตรงได้ไม่ได้รับประกันว่ารัฐธรรมนูญจะดีหรือไม่ แต่การที่ศาลวินิจฉัยแบบนี้เป็นการตัดโอกาส จึงมีคนคาดการณ์ว่าเพราะพรรคการเมืองบางพรรคมีคะแนนนิยมสูงและอาจครอบงำการเลือก สสร. ได้ เมื่อศาลวินิจฉัยแบบนี้ก็ขัดกับหลักการที่ศาลต้องให้เหตุผล ซึ่งเป็นสิ่งสำคัญมากและเป็นหนทางเดียวที่ประชาชนจะตรวจสอบศาลรัฐธรรมนูญได้ เมื่อศาลไม่ให้เหตุผลก็ย่อมตรวจสอบและวิจารณ์ไม่ได้
.
4. วินิจฉัยเกินคำขอหรือไม่: ศาลรัฐธรรมนูญอ้างว่า สส. พริษฐ์ วัชรสินธุกับพวกเสนอแก้รัฐธรรมนูญ 2560 ต่อรัฐสภาให้มี สสร. จากการเลือกตั้งโดยตรง ซึ่งตอนที่ สว. นพ. เปรมศักดิ์ เพียยุระและ สส. วิสุทธิ์ ไชยณรุณ ยื่นคำถามถึงศาลก็ถามไปว่าจะต้องทำประชามติกี่ครั้ง แต่ศาลกลับตอบเรื่อง สสร. ด้วย ซึ่งศาลไม่สามารถวินิจฉัยเกินคำขอได้เพราะเป็นองค์กรตุลาการ ต้องตัดสินในกรอบของคำร้องเท่านั้น ไม่ตัดสินปัญหาข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายที่ไม่ใช่ส่วนหนึ่งของคำฟ้อง เว้นแต่มีกฎหมายกำหนดไว้ว่าทำได้ แต่ตนเห็นว่าศาลไม่ได้วินิจฉัยเกินคำขอ เพราะเรื่อง สสร. อยู่ในเอกสารประกอบ ศาลไม่ได้ยกมาเองจากข่าวจึงสามารถวินิจฉัยได้ แต่ก็มีปัญหาที่ไม่ให้เหตุผลอยู่ดี
.
5. เรื่องผลของคำวินิจฉัย: ศ. ดร.วรเจตน์เปิดเผยว่าปี 2546 ตนได้ทำวิจัยให้ศาลรัฐธรมนูญและเขียนวิจารณ์ไว้เรื่องที่สำนักงานศาลออกแต่คำแถลงข่าวแต่ไม่ออกคำวินิจฉัยเต็ม และคำแถลงข่าวนั้นกลับมีผลผูกพันองค์กรอื่นได้ หากศาลทำคำวินิจฉัยแล้วก็ต้องประกาศเป็นลายลักษณ์อักษรด้วย แต่ 20 ปีผ่านไปก็ยังเหมือนเดิม คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีผลเมื่อศาลประชุมกันแล้วลงมติ แม้จะยังไม่มีคำวินิจฉัยเป็นทางการออกมาก็ตามซึ่งเป็นเรื่องแปลก อย่างคำวินิจฉัยเรื่องการทำประชามติแก้รัฐธรรมนูญก็ต้องรอนานถึง 1 เดือน ทำให้ยังวิจารณ์ไม่ได้แม้จะเกิดผลผูกพันแล้วก็ตาม อาจเพราะศาลกลัวมติรั่ว ซึ่งสะท้อนปัญหาความเป็นมืออาชีพของตุลาการรัฐธรรมนูญเองในการรักษาความลับของตน อนาคตอาจจะต้องกักตัวตุลาการไว้จนกว่าจะเขียนคำวินิจฉัยรวมเสร็จ
.
ศ. ดร.วรเจตน์ ยังเสริมถึงปัญหาเรื่องการลดทอนการทำประชามติของศาลรัฐธรรมนูญว่าการจะทำรัฐธรรมนูญใหม่ได้ต้องยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2560 แต่ศาลรัฐธรรมนูญก็ลดทอนการทำประชามติ แม้ศาลจะอ้างว่าประชาชนมีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญก็ตาม การทำรัฐธรรมนูญที่ไม่ได้มาจากรัฐประหารในไทยนั้นมีการแก้รัฐธรรมนูญ 2475 เป็น 2489 ซึ่งเป็นฉบับที่ต่อเนื่องกันมา และแก้รัฐธรรมนูญ 2534 เป็น 2540 ซึ่งครั้งนั้นแก้โดยห้ามเปลี่ยนแปลงระบอบการปกครองและรูปแบบรัฐเท่านั้น ไม่ห้ามแก้หมวดใด ๆ อื่น หากมีข้อโต้แย้งขึ้นก็ให้รัฐสภาวินิจฉัยเองโดยไม่ต้องพึ่งพาศาลใด รัฐธรรมนูญ 2540 เองแม้จะมีเสียงเรียกร้องให้แก้ไขแต่ก็มีการรัฐประหาร 2549 เสียก่อน มีการยุบศาลรัฐธรรมนูญแต่เก็บตุลาการรัฐธรรมนูญไว้และพิพากษายุบพรรคไทยรักไทย
.
เมื่อพรรคเพื่อไทยเสนอแก้รัฐธรรมนูญ 2550 ก็มีคนเสนอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาทั้ง ๆ ที่ศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจพิจารณา แต่ผู้ร้องก็ส่งไปเพราะอ้างว่าการแก้รัฐธรรมนูญเป็นการล้มล้างการปกครอง ซึ่งศาลวินิจฉัยว่ารัฐธรรมนูญ 2550 ผ่านการประชามติ หากจะแก้ก็ “ควร” ทำประชามติก่อน หลังจากนั้นก็เกิดรัฐประหาร 2557 จนมาสู่รัฐธรรมนูญ 2560 ซึ่งเขียนเพิ่มให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจพิจารณาการแก้รัฐธรรมนูญด้วย และศาลก็บอกว่า “ต้อง” ทำประชามติ ซึ่งมีข้อถกเถียงกันอีกว่าต้องทำ 2 หรือ 3 ครั้ง ซึ่งศาลก็ตอบว่าต้องทำ 3 ครั้งเพื่อถามว่าจะทำรัฐธรรมนูญใหม่หรือไม่ เห็นด้วยกับวิธีแก้หรือไม่ และรับร่างรัฐธรรมนูญใหม่หรือไม่ ซึ่งประชามติรวมครั้งที่ 1 และ 2 ก็ได้
.
คำถามคือจะทำประชามติครั้งแรกไปทำไมในเมื่อยังไม่เห็นว่าจะแก้รัฐธรรมนูญอย่างไร แสดงว่าศาลจำกัดการทำประชามติ คำถามแรกควรถามว่าจะเลิกรัฐธรรมนูญ 2560 หรือไม่ดีกว่าเพื่อให้สอดคล้องกับคำถามว่าจะรับร่างรัฐธรรมนูญใหม่หรือไม่ แต่ก็ไม่มีใครเสนอเช่นนี้และคงโดนร้องเรียนว่าล้มล้างการปกครอง การร่างรัฐธรรมนูญใหม่โดยที่รัฐธรรมนูญเดิมยังอยู่ก็เท่ากับยังเชื่อมโยงกับการรัฐประหาร 2557 อยู่ เหมือนที่รัฐธรรมนูญ 2540 เชื่อมโยงกับการรัฐประหาร 2534
.
ศ. ดร. วรเจตน์สรุปว่าการทำประชามติหลายครั้งยิ่งทำให้อำนาจประชาชนศักดิ์สิทธิ์ลดลง จริง ๆ ควรถามแค่ครั้งเดียวก็พอ เพราะตอนทำรัฐประหารกลับทำได้ง่ายโดยไม่ถาม ที่จริง แล้วจะแก้รายมาตราก็ได้แต่ก็ต้องพึ่งเสียง สว. และฝ่ายค้าน และศาลรัฐธรรมนูญก็อาจเข้ามายุ่งอีก แม้จะแก้เพื่อยกเลิกศาลรัฐธรรมนูญก็อาจต้องให้ศาลรัฐธรรมนูญเองวินิจฉัย หากทำประชามติผ่านก่อนก็อ้างได้ว่าได้รับคำอนุมัติจากประชาชนแล้ว แต่ก็อาจมีคนไปร้องเรียนอีกว่าร่างรัฐธรรมนูญใหม่ล้มล้างการปกครองและอาจดึงศาลรัฐธรรมนูญมาวินิจฉัยอีก ด้วยบรรยากาศแบบนี้การร่างรัฐธรรมนูญใหม่คงเต็มไปด้วยอุปสรรคและไม่ได้อย่างที่หวัง รัฐธรรมนูญควรแก้ แต่ครั้งนี้ไม่มีบรรยากาศแบบปี 2540 ไม่มีธงนำ และไม่มีประเด็น คนในสังคมก็แตกแยกไม่เห็นตรงกัน หากประชามติไม่ผ่านความชอบธรรมในการแก้อาจจะลดลงในอนาคตอันใกล้ และก็ยังไม่รู้ว่าจะได้ทำประชามติหรือไม่
.
ต่อมาในช่วงเสวนา ยังมีความเห็นที่น่าสนใจต่อคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญในประเด็นการทำประชามติจาก ผศ. ดร.ปูนเทพ ศิรินุพงศ์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ อ. ดร.ปุรวิชญ์ วัฒนสุข อาจารย์ประจำคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และ ผศ. ดร.ยอดพล เทพสิทธา อาจารย์ประจำสาขาวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช
.
ผศ. ดร.ปูนเทพ ให้ความเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยการแก้รัฐธรรมนูญ 2550 โดยดูร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญซึ่งผ่านวาระ 2 เป็นวัตถุแห่งพยานและวินิจฉัยว่าควรทำประชามติก่อน รัฐบาลจึงไปแก้ไขรายมาตราแทนแต่ก็ถูกร้องเรียนอีกจนไม่สำเร็จ นักวิชาการก็คัดค้านว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจวินิจฉัยร่างรัฐธรรมนูญที่ยังไม่เสร็จ และเป็นการที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยไปถึงอำนาจหน้าที่ของรัฐสภา ขณะที่ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมนีจะวินิจฉัยความขัดกันของอำนาจระหว่างองค์กรต่าง ๆ ในรัฐธรรมนูญ อย่างกรณีการถวายสัตย์ศาลรัฐธรรมนูญก็จะต้องรอให้เกิดข้อพิพาทเสียก่อน เช่น เมื่อรัฐสภาไม่ยอมรับนายกฯ ที่ถวายสัตย์ไม่ครบ แต่รัฐธรรมนูญ 2560 ให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญเหมือนที่ปรึกษา และคำถามต่อศาลรัฐธรรมนูญในปี 2564 ไม่ใช่เรื่องร่างรัฐธรรมนูญขัดหลักการหรือไม่ แต่ถามว่ารัฐสภามีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่หรือไม่ แค่ไหน อย่างไร กลายเป็นว่าศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยแม้ยังไม่มีวัตถุแห่งพยานก็ตาม แต่ก็ให้ความเห็นแล้วและผูกพันทุกองค์กร
.
ตนเห็นว่าคำถามในปี 2568 ไม่ได้ผูกมัดรัฐสภา รัฐธรรมนูญ 2560 มีปัญหาจริงและควรเขียนใหม่แต่เราก็ยังมองไม่เห็นว่ารัฐธรรมนูญใหม่จะเป็นอย่างไร ตนจึงเสนอให้มีวัตถุพยานที่ชัดเจนคือร่างรัฐธรรมนูญใหม่ที่มี สสร. จากการเลือกตั้งแล้วดูว่าศาลจะว่าอย่างไร หรือถ้าร่างรัฐธรรมนูญมาใหม่ก่อนทำประชามติจะยังอยู่ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่ การแก้ไขรัฐธรรมนูญ การร่างรัฐธรรมนูญใหม่ และการจัดทำรัฐธรรมนูญไม่เหมือนกัน อย่างการเขียนรัฐธรรมนูญ 2489 ก็ไม่ใช่การจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่เพราะแก้มาจากรัฐธรรมนูญ2475 ส่วนการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ต้องผ่านประชาชน
.
ศาลรัฐธรรมนูญอ้างว่ารัฐสภาไม่มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่เองเพราะอำนาจมาจากประชาชน จึงต้องให้ประชาชนทำประชามติก่อน แต่การให้ประชาชนไม่สามารถเลือก สสร. โดยตรงได้เพราะรัฐสภาไม่อาจมอบอำนาจให้ สสร. ไม่ได้ก็เป็นเรื่องตลก ทำให้ศาลไม่ใช่ผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญแต่กลายเป็นผู้ออกใบอนุญาตไป
.
คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในปี 2564 กำหนดให้ทำประชามติขั้นต่ำ 2 ครั้งคือก่อนและหลังการร่าง ซึ่งหลักของการทำประชามติคือทำลายความชอบธรรมของรัฐธรรมนูญเดิมและให้ความชอบธรรมของรัฐธรรมนูญใหม่ ซึ่งความชอบธรรมของรัฐธรรมนูญใหม่อาจมาจากการทำประชามติเรื่องเนื้อหาของรัฐธรรมนูญหรือทำเพื่อสอบถามความเห็น การให้ประชาชนเลือก สสร. และการร่างรัฐธรรมนูญโดยประชาชนมีส่วนร่วมให้ความเห็น
.
อำนาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญที่อยู่ในรัฐธรรมนูญเดิมนั้นจำกัดไม่ให้ร่างรัฐธรรมนูญใหม่แทนรัฐธรรมนูญเดิมทั้งฉบับได้ จึงต้องใช้ความชอบธรรมจากทั้งสังคม แต่ถ้าสังคมยังมีข้อถกเถียงกันก็ทำประชามติได้ เป็นการใช้อำนาจนอกรัฐธรรมนูญมาทำลายรัฐธรรมนูญเดิมและร่างรัฐธรรมนูญใหม่ ประชามติอาจไม่จำเป็นต้องมีก็ได้ถ้าสังคมเห็นตรงกัน แต่ศาลรัฐธรรมนูญไทยตัดสินแล้วว่าต้องทำประชามติล้มล้างรัฐธรรมนูญเดิมและรับรองรัฐธรรมนูญใหม่ คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญสมควรถูกตีความเพื่อจำกัดอำนาจศาล เพราะในอดีตเราแย้งมาตลอดว่าศาลไม่มีอำนาจ แต่ปัจจุบันเรากลับยอมรับอำนาจของศาลแต่โดยดี
.
ผศ. ดร.ปูนเทพ เสริมว่าตามปกติแล้วรัฐสภามีอำนาจจำกัดในการแก้รัฐธรรมนูญ หากรัฐสภาจะตั้งองค์กรมาแก้รัฐธรรมนูญเองก็จะมีอำนาจจำกัดเช่นกัน แต่หากองค์กรนั้นมาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชนก็จะขัดแย้งกันเพราะควรมีอำนาจเต็มที่ ฉะนั้นรัฐสภาจึงควรให้ประชาชนอนุมัติการร่างรัฐธรรมนูญใหม่แทน ซึ่งจะไม่จำกัดอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอีกต่อไปและอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ2560 อย่างสมบูรณ์แบบ
.
ศาลรัฐธรรมนูญอ้างอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญใหม่หลายครั้ง และไปอ้างหมวด 15 เรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ คำถามคือการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่คือการการแก้ไขเพิ่มเติมหรือไม่ แต่ก็มีคนอ้างว่าหากแก้ไขต้องทำอย่างไรการร่างใหม่ก็ต้องทำอย่างนั้นเช่นกัน จึงต้องเพิ่มหมวด 15/1 เข้าไป ซึ่งก็ยังเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ 2560 อยู่ แต่ไม่ได้ใช้ฐานจากรัฐธรรมนูญ 2560 แล้ว แต่ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญใหม่ของประชาชนซึ่งอยู่นอกรัฐธรรมนูญจึงคล้าย ๆ การรัฐประหารที่ล้มร่างรัฐธรรมนูญเดิมและร่างรัฐธรรมนูญชั่วคราว (คือการเพิ่มหมวด 15/1) เพื่อนำไปสู่รัฐธรรมนูญใหม่ ซึ่งแทนที่ศาลรัฐธรรมนูญจะสนับสนุนอำนาจในการสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนอย่างที่ชอบอ้างก็กลับเอาอำนาจนี้ไปจำกัดอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญของรัฐสภา และยังห้ามประชาชนเลือก สสร. เองด้วย
.
ตนเสนอให้แก้รัฐธรรมนูญ 2560 ตามปกติตาม ม.256 ซึ่งมีบางเรื่องต้องทำประชามติ แต่ก็ไม่ได้บอกว่าต้องทำประชามติทุกมาตรา และสามารถทำประชามติทุกเรื่องรวมกันครั้งเดียวได้ เราศึกษาปัญหารัฐธรรมนูญ 2560 มามากแล้ว สภาไม่ควรผลักภาระให้ประชาชนอีก เพราะถ้าประชามติครั้งแรกผ่านแต่ครั้งที่ 2 ไม่ผ่านจะทำอย่างไร จะต้องให้รัฐสภาไปออกแบบกระบวนการร่างใหม่อีกหรือ จริง ๆ ควรให้มีตัวเลือกกระบวนการร่างในประชามติไปเลย หรือไม่ก็แก้รายมาตราแล้วทำประชามติครั้งเดียว
.
ภายใต้รัฐธรรมนูญ 2560 มีประชามติได้ 2 วิธี คือ ตาม ม.166 ครม. ริเริ่มทำประชามติในเรื่องที่ไม่ขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญ หรือ ตาม ม.256 หากเข้าเงื่อนไข และห้ามขัด ม.255 ซึ่งทั้ง 2 แบบนี้ไม่ใช่อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญใหม่ เพราะการทำรัฐธรรมนูญใหม่ย่อมขัดกับกับรัฐธรรมนูญเดิม หากจะทำประชามติเพื่อสถาปนารัฐธรรมนูญใหม่ก็ต้องไม่อยู่ใต้เงื่อนไขของรัฐธรรมนูญเดิม แต่ต้องเป็นเงื่อนไขของร่างรัฐธรรมนูญชั่วคราวที่ไม่ถูกจำกัด ประชามติที่เป็นอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญต้องไม่มีข้อจำกัดและล้างรัฐธรรมนูญเดิม รัฐสภาไม่ได้ใช้อำนาจร่างรัฐธรรมนูญใหม่เองแต่เปิดพื้นที่ให้ประชาชนมาสถาปนา แต่ก็อาจมีข้อจำกัดทางการเมือง
.
แม้ผ่านประชามติมาแล้วศาลรัฐธรรมนูญก็ยังเข้ามาวินิจฉัยได้ว่าเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ แม้จะไม่ควร เพราะสามารถมีคนไปร้องเรียนว่าผิด ม.49 ใช้สิทธิเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครองได้ แม้จะพยายามร่างอย่างระวังแล้วก็ตาม สุดท้ายรัฐธรรมนูญใหม่ก็อาจไม่เปลี่ยนแปลงอะไร ราคาของการแก้รัฐธรรมนูญครั้งนี้คือการประนีประนอมกับ สว. และองค์กรอิสระทั้ง ๆ ที่ทั้งสองอย่างมีปัญหา จึงไม่ควรไปแตะอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนให้กลายเป็นอุปสรรคของการแก้ หรือดึงดันจะแก้รัฐธรรมนูญให้ได้ภายใต้ข้อจำกัดมากมาย
.
ขณะที่ อ. ดร.ปุรวิชญ์มองว่าคำวินิจฉัยของศาลมีปัญหาและย้อนแย้งกันเอง ศาลอ้างหลายครั้งว่าประชาชนมีอำนาจสถาปนาร่างรัฐธรรมนูญแต่กลับบอกว่าประชาชนไม่สามารถเลือกผู้ร่างรัฐธรรมนูญโดยตรงได้ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญไม่ให้เหตุผลไว้ในวินิจฉัยกลาง แต่มีตุลาการให้ความเห็นส่วนตนไว้ 4 คน ดังนี้ 1. การร่างรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจของรัฐสภาเท่านั้น การร่างรัฐธรรมนูญทุกครั้งไม่เคยมี สสร. จากการเลือกตั้ง หากรัฐสภามีภาระมากก็อาจตั้งคนอื่นมาแทนได้ 2. รัฐสภาไม่อาจมอบอำนาจให้องค์กรอื่นจัดทำรัฐธรรมนูญได้ 3. ไม่ให้เหตุผล 4. รัฐสภาไม่อาจให้ผู้อื่นทำหน้าที่นี้โดยตรง ซึ่งเหตุผลของทั้ง 4 คนนี้ไม่หนักแน่นพอ แม้ สสร. จากการเลือกตั้งอาจไม่ได้รับประกันว่าจะได้รัฐธรรมนูญที่ดี แต่หากเชื่อมั่นว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของประชาชนก็ควรให้ประชาชนเลือกตั้ง ส่วนกระบวนการค่อยไปว่ากัน
.
รัฐธรรมนูญ 2560 เป็นผลผลิตของรัฐประหาร 2557 ที่ทำให้สถาบันรัฐประหารอยู่ยืนยง การแก้รัฐธรรมนูญในวาระ 2 ของพรรคประชาชนก็ตัดการเลือกตั้งผู้ร่างรัฐธรรมนูญออกไปแล้วเพื่อความปลอดภัย แต่ก็ไม่ปลอดภัยจริงเพราะรัฐธรรมนูญนี้ร่างขึ้นเพื่อรักษาระบอบรัฐประหารจึงแก้ไม่ได้ ต่อให้แก้ได้ก็ไม่ได้รัฐธรรมนูญใหม่เหมือนรัฐธรรมนูญ 2540 หรือ 2489 แต่เป็นเพียงรัฐธรรมนูญ 2560 ที่เปลี่ยนหน้าปกเท่านั้น เหมือนการสร้างบ้านใหม่ที่มีคนมาบังคับเขียนแบบบ้านให้
.
ด้าน ผศ. ดร.ยอดพล ตั้งคำถามว่าถ้ารัฐสภายังยืนยันจะจัดให้ประชาชนเลือก สสร. โดยตรงแล้วศาลรัฐธรรมนูญจะว่าอย่างไร หากจะบอกว่าขัดรัฐธรรมนูญก็แย้งได้ว่าการแก้รัฐธรรมนูญใหม่ก็ย่อมขัดรัฐธรรมนูญเดิมทั้งนั้น คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญในปี 2564 ก็บอกว่าประชาชนมีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ คำพิพากษาจึงขัดแย้งกันเอง
.
ศาลรัฐธรรมนูญชอบอ้างเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญซึ่งเป็นอำนาจในเชิงข้อเท็จจริงที่อยู่เหนือรัฐ สร้างได้แม้แต่ศาลรัฐธรรมนูญเอง ศาลรัฐธรรมนูญยอมรับว่าประชาชนมีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแต่กลับไม่ให้ประชาชนเลือก สสร. จึงต้องตั้งคำถามว่าคำวินิจฉัยนี้ถูกต้องแค่ไหน หากประชาชนเลือก สสร. เองไม่ได้แล้วการให้รัฐสภาตั้งกรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญเองต่างกันตรงไหน เพราะก็เป็นกระบวนการทางรัฐสภาอยู่ดี คุณค่าทางกฎหมายไม่ต่างกัน
.
หากรัฐสภาตั้งกรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญโดยไม่ให้ประชาชนเลือกตั้งก็อาจมีคนตั้งคำถามอีกว่ารัฐสภาได้อำนาจมาจากรัฐธรรมนูญแล้วจะร่างรัฐธรรมนูญได้หรือ หากมีการให้ประชาชนเลือก สสร. ทั่วประเทศได้โดยอ้างอิงความยึดโยงกับประชาชนแล้วศาลรัฐธรรมนูญจะว่าอย่างไร ทั้งนี้ตนไม่ได้บอกว่ามี สสร. แล้วดี เพราะรัฐธรรมนูญสหรัฐฯ ก็ไม่ได้มาจาก สสร. บางที่แม้ประชามติไม่ผ่านแต่รัฐสภาก็อาจใช้เสียงข้างมาก 3 ใน 4 เพื่อรับรองรัฐธรรมนูญใหม่ก็ได้ หากยึดคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ห้ามประชาชนเลือก สสร. เองก็อาจทำให้ศาลรัฐธรรมนูญอยู่เหนือรัฐธรรมนูญ จากเดิมที่ศาลรัฐธรรมนูญเป็นเพียงผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญเท่านั้น